No último dia 05 de janeiro foi publicada no Diário Oficial da União a Lei Complementar n.º 190/2022 que, em respeito à decisão do Supremo Tribunal Federal, legitima a cobrança do Diferencial de Alíquota pelos Estados de destino das mercadorias remetidas a consumidores não contribuintes.
Ocorre que, ainda no ano de 2021, antes mesmo de sancionada a referida Lei Complementar, diversos Estados publicaram legislação ordinária local a fim de exigir o imposto já no exercício de 2022.
Assim, importante avaliar a possibilidade/constitucionalidade da cobrança do DIFAL pelos Estados que publicaram Leis Ordinárias antes da sanção presidencial da Lei Complementar n.º 190/2022.
Ao analisarmos a legitimidade de Lei Ordinária para cobrança do DIFAL, antes da sanção de Lei Complementar, nos deparamos com o posicionamento do STF, nos autos do Recurso Extraordinário n.º 1.221.330/SP, no qual a tese vencedora foi no sentido de que as Leis Ordinárias estaduais são válidas mesmo sendo publicadas anteriormente à Lei Complementar, porém, com a importante ressalva de que só produzirão efeitos a partir da vigência da referida Lei Complementar.
Nesse sentido, vale transcrever trecho da ementa do RE n.º 1.221.330/SP:
“3. As leis ordinárias estaduais que previram o tributo após a Emenda 33/2001 e antes da entrada em vigor da LC 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência da referida lei complementar.
4.No caso concreto, o tributo é constitucional e legalmente devido com base na Lei Estadual 11.001/2001, cuja eficácia teve início após a edição da LC 114/2002.”
Assim, ao avaliarmos a recém-publicada Lei Complementar n.º 190/2022, o seu artigo 3º prevê que:
“Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.” g.n.
Ainda que a referida alínea “c” do inciso III do “caput” do artigo 150 estabeleça a chamada anterioridade nonagesimal, aponta também a necessidade de observação do disposto na alínea “b” do mesmo inciso, ou seja, o respeito à anterioridade anual.
“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
III – Cobrar Tributos
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;
c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;” g.n.
Dessa forma, a Lei Complementar n.º 190/2022 deve respeitar a anterioridade anual, nos termos do artigo 150, III, “b” da Constituição Federal e o início de sua vigência ocorrerá somente em 01.01.2023, impedindo que as Leis Ordinárias Estaduais produzam efeitos durante o ano de 2022.
Considerando os altos valores envolvidos neste tema, os Estados não concordam com essa interpretação e defendem, até mesmo, a ausência de necessidade de respeito a qualquer anterioridade, pois, nos termos dos argumentos do Fisco, o Convênio CONFAZ n.º 93/2015 (julgado inconstitucional pelo STF) já previa a cobrança do DIFAL não existindo, supostamente, a criação ou aumento de tributos pela Lei Complementar n.º 190/2022.
Dessa forma, estamos à disposição para auxiliar nossos clientes quanto à distribuição da medida judicial cabível com objetivo de afastar a cobrança do DIFAL durante o ano de 2022.
