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Não é novidade para ninguém que o STF, no mês de fevereiro de 2021, decidiu ser obrigatória a edição de lei complementar que regule o cálculo e pagamento do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) em operações interestaduais que destinem produtos e serviços para consumidor final.
Em suma: foi considerada inconstitucional a cobrança do DIFAL com base no Convênio nº 93/2015 que regulava a matéria em nível nacional até 31 de dezembro de 2021.
Não obstante o reconhecimento da flagrante inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, visando a evitar um sem número de ações judiciais pleiteando a restituição do quanto indevidamente recolhido desde 2015, bem como a permitir que a necessária lei complementar fosse promulgada em tempo hábil a observar o princípio da anterioridade, determinou que sua decisão teria eficácia somente a partir de 1º de janeiro de 2022.
Especificamente quanto ao princípio da anterioridade, cabe lembrar que o art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal, veda a a exigência de imposto novo ou aumento de imposto já existente no mesmo ano da edição da lei correspondente e antes de decorridos noventa dias da edição da referida lei.
Vale dizer que, para suportar a exigência do pagamento do DIFAL a partir de 1º de janeiro de 2022, a lei complementar regulando essa matéria haveria de ser publicada até o dia 03 de outubro de 2021.
Ocorre, entretanto, que a Lei Complementar nº 190 que alterou a Lei Complementar nº 87/1996, regulando o cálculo e cobrança do DIFAL foi publicada no Diário Oficial da União somente em 05 de janeiro de 2022.
Não é necessário grande esforço interpretativo para concluir-se que o DIFAL somente pode ser exigido a partir de 1º de janeiro de 2023.
Apesar da obviedade dessa afirmação, as Unidades Federadas defendem a tese de que essa nova Lei Complementar não instituiu nenhum tributo, pois o DIFAL já havia sido instituído por Convênio entre os Estados no ano de 2015 e, além disso, sua cobrança já era integralmente regulada em suas legislações locais.
Em suma, os Estados sustentam seu direito de exigir o DIFAL a partir de 1º de janeiro de 2022.
Para reforçar tal argumento, o CONFAZ fez publica no DOU de 06 de janeiro de 2022, o Convênio ICMS nº 236/2021 dispondo sobre os procedimentos formais a serem adotados para o pagamento do DIFAL.
Segundo disposto na Cláusula décima primeira desse Convênio, ele produz efeitos a partir de 1º de janeiro de 2022.
Diante disso, os contribuintes, mais uma vez, ver-se-ão forçados a ingressar com medidas judiciais, caso não concordem em pagar essa exação inconstitucional.
Todavia, visando a dar efetividade a uma sentença favorável, ou seja, visando ao efetivo não pagamento do DIFAL, ou à repetição dos valores a esse título indevidamente recolhidos ao longo do ano de 2022, é imprescindível atentar para o disposto no art. 166 do Código Tributário Nacional.
É que esse dispositivo subordina a restituição de tributos que, por sua natureza, comportem a transferência do encargo financeiro a eles correspondente a terceiros à comprovação de que tal encargo não foi transferido, ou que há autorização do terceiro para receber a restituição.
Importa salientar que esse dispositivo aplica-se ao ICMS, pois esse imposto integra sua própria base de cálculo.
Assim, considerando que a base de cálculo do ICMS é o preço da mercadoria ou serviço, presume-se que, sempre, o valor correspondente a esse imposto é repassado ao adquirente.
Sendo assim, mesmo obtendo sentença favorável aos seus interesses, o contribuinte que não for capaz de demonstrar que não repassou o ICMS em seu preço não poderá deixar de pagar o DIFAL ou recuperá-lo se o tiver recolhido indevidamente.
Portanto, ao ingressar com medidas judiciais desse gênero, os contribuintes devem obter junto aos seus advogados as instruções necessárias a dar efetividade à sentença favorável que vierem a obter.
