Percentual de retenção da incorporadora pelos Tribunais brasileiros.
O distrato é o instituto jurídico que versa sobre desfazimento bilateral de um contrato, em que ambas as partes não possuem mais interesse em continuar com o negócio anteriormente celebrado. Desse modo, havendo a vontade mútua para a rescisão, desde que o ainda não tenha ocorrido todos os efeitos do contrato, as partes podem se valer do distrato para tanto.
No contexto de uma incorporação imobiliária, a legislação sobre o assunto sofreu alterações importantes em 2018, com a inclusão de diversos novos dispositivos, principalmente alterando as regras quanto à devolução de valores já pagos, os percentuais de retenção, multas e demais encargos.
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PORCENTAGEM DE RETENÇÃO E AS ÚLTIMAS DECISÕES DOS TRIBUNAIS
A lei de distratos permite que a construtora retenha parte do valor pago pelo adquirente, quando há culpa exclusiva deste. Entende-se ser perfeitamente justo que o incorporador tenha acesso às prestações, como forma de dar retorno por todos os gastos já realizados com a divulgação do empreendimento, comercialização e corretagem.
Há ainda o pagamento pelos tributos e taxas do imóvel e pela eventual fruição da propriedade, casos em que o bem já foi disponibilizado para o comprador ou este já tenha residido no local, sendo devido 0,5% sobre o valor atualizado do contrato.
Embora a lei tenha tratado especificamente do percentual que deverá ser pago aos incorporadores (art. 67-A), os últimos julgados sobre o assunto, principalmente do Superior Tribunal de Justiça, entenderam pelo estabelecimento de uma cláusula penal padrão, com retenção que deve variar entre 10% a 25%, a depender do prejuízo causado às partes, sob pena de ser abusiva ao comprador, ainda que tenha ocorrido desistência imotivada dele.
Nos casos em que há patrimônio de afetação, tanto a lei quanto a jurisprudência convergem que a porcentagem de retenção será de 50%. Conforme julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo (Embargos de Declaração Cível: EMBDECCV 1058706-18.2021.8.26.0100 SP 1058706-18.2021.8.26.0100), ainda que se reconheça a relação consumerista, as cláusulas previstas em contrato devem ser respeitadas, principalmente nos casos em que há rescisão por culpa do comprador. Nesse sentido, este não poderia alegar falta de informação ou abusividade quando a lei determina expressamente o quanto poderá ser detido pelo incorporador nesses casos.
DA DIMINUIÇÃO DA MULTA PELO JUIZ
Diante do entendimento firmado nas cortes superiores, pela instituição de uma cláusula padrão, esta não poderá ser facilmente reduzida por qualquer motivo, tendo em vista configurar parâmetro jurisprudencial. Considera-se nesse cenário a culpa do comprador pela rescisão e ainda o caráter indenizatório da retenção.
Busca-se desestimular o rompimento do contrato, principalmente nos casos em que ocorre imotivadamente, de modo a diminuir os prejuízos significativos que a incorporação teria por ocasião do distrato. Os investimentos do empreendedor sobre a construção não dependem somente de valores próprios ou de financiamento bancário, mas também do pagamento pelos futuros proprietários das unidades, os quais, no total, formam o caixa da obra.
Havendo alta desistência ou inadimplemento pelos compradores, e entendendo pela devolução integral e imediata dos valores, antes das alterações trazidas pela lei, ocorreria grande desequilíbrio no patrimônio da obra e consequentemente no regular prosseguimento do empreendimento, gerando atraso e possivelmente paralisação da construção, resultados desfavoráveis para o desenvolvimento econômico do ramo.
Desse modo, a eventual redução da porcentagem de retenção não poderá ocorrer de forma injustificada, se fundamentando apenas na relação consumerista como se fosse suficiente para tal pretensão. Ademais, tendo em vista a natureza de indenização e caráter cominatório da retenção, não há que se falar na utilização ou não do bem, como argumento para afastar o percentual retido pela empresa, devendo ainda ser levado em consideração as despesas gerais do empreendimento no momento da devolução dos valores já pagos.
A equipe de Direito Imobiliário do Corelaw está à sua disposição para ajudar na adoção de medidas compatíveis com seus negócios, auxiliando nos procedimentos necessários para incorporação imobiliária, bem como solucionar os desafios enfrentados nos empreendimentos, com soluções práticas e inteligentes.
